سعد الهلالى: المنطق أن يتبع الطلاق نظام الزواج.. فالزواج الشفوى يكون الطلاق فيه شفوياً.. والزواج الرسمى يكون طلاقه رسمياً

كتب: هدى رشوان وسعيد حجازى وعبدالوهاب عيسى

06:41 م | الأربعاء 25 يناير 2017

تنشر «الوطن» عرض كتاب «فقه المصريين فى إبطال الطلاق الشفوى للمتزوجين».. دراسة فقهية مقارنة من تأليف الدكتور سعد الدين هلالى، أستاذ الفقه المقارن بجامعة الأزهر، الذى انتهى فيه إلى جواز منع الطلاق الشفوى.

وأكد «هلالى» أن «فقه المصريين هو فهمهم واستيعابهم لفتاوى المجتهدين المختلفة وانتقاؤهم للفتوى التى تطمئن قلوبهم وتستريح إليها نفوسهم، ولأن المصريين أصحاب حضارات تراكمية ممتدة فى جذور التاريخ لآلاف السنين فقد استقلوا بالاختيار الفقهى فى أمور دينهم ولم يستسلموا لأوصياء الدين الذين يفرضون أنفسهم على العامة للسطو على حقهم الدينى فى استفتاء القلب».

{long_qoute_1}

وأوضح أن أوصياء الدين قد ساقوا الناس بفتاواهم التى صدروها على أنها الصواب المطلق كذباً فى عصور ظلامية إبان الاحتلال العثمانى، ومن أهم الفتاوى المتجمدة التى توقف فيها عقل أوصياء الدين، الفتوى بوقوع الطلاق الشفوى على الزوجة الموثق عقد زواجها رسمياً فى سجلات الدولة، فمع أن الزوجين قد استدعيا مندوب الدولة باختيارهما، وتوجهت إرادتهما إلى توثيق العصمة رسمياً بما يجعلهما على بينة من أمرهما، وأن الزوجة فى ظل هذا التوثيق لا تملك فى القضاء الشرعى أمر نفسها ولا تبدأ عدة الطلاق إلا من يوم تحرير طلاقها رسمياً، كما أن الزوج لا يملك فى القضاء الشرعى الزواج بخامسة وعلى ذمته رسمياً أربع نسوة حتى ولو زعم طلاقهن شفوياً، وكأن الزوج بتوثيقه لعقد زواجه رسمياً قد اشترط على نفسه أن لا يحدث طلاقاً شرعياً إلا بالتوثيق الرسمى مما يجعل طلاقه الشفوى لغواً؛ عملاً بما أخرجه البخارى عن عقبة بن عامر أن النبى قال: «أحق ما أوفيتم من الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج»؛ خاصة أن تعريف الطلاق عند الفقهاء هو «حل رباط الزوجية بلفظ الطلاق ونحوه»، وليس مجرد التلفظ بالطلاق.

ومع هذا الوضوح الفقهى فى عدم الاعتداد بالطلاق الشفوى للمتزوجين رسمياً إلا أن أوصياء الدين يشاغبون بتشكيك عامة الناس فى عقولهم السوية وفى منطقهم السليم وفى قلوبهم المؤمنة بإيهامهم أن الطلاق الشفوى كان هو المعوّل عليه فى حل رباط الزوجية منذ عهد النبى، صلى الله عليه وسلم، والصحابة والتابعين، متجاهلين أن الزواج كان كذلك شفوياً.

أما وقد اختار الإنسان الانتفاع بحضارة عصره من توثيق الزواج الذى يضبط العلائق فى المجتمع ويضمن حقوق الأطراف ذات العلاقة، فكان المنطق الطبيعى أن يتبع الطلاق نظام الزواج، فالزواج الشفوى يكون الطلاق فيه شفوياً، والزواج الرسمى يكون الطلاق فيه رسمياً.

وتحدث «هلالى» عن مدى مشروعية إضافة قيد التوثيق الرسمى لصحة الطلاق واختيار المصريين لحكم الطلاق الشفوى، والمقترح إلى المشرع المصرى قائلاً: «كان الزواج والطلاق يتمان بالعبارة الشفوية وفقاً لحضارة الناس ومروءتهم فى الالتزام بكلمتهم وعدم التنكر لواجباتهم المتعلقة بالزواج والطلاق إلى أن عرفت الحضارة الإنسانية نظام التوثيق الرسمى الذى يقيد الواقعة فى سجلات الدولة كطرف ثالث ضامن للمتعاقدين حقوقهما المتبادلة حتى لا ينفرد أحدهما باتخاذ ما يخالف الالتزام التبادلى دون الرجوع إلى الدولة كطرف أساسى ضامن لإثبات آثار العقود ذات القيمة مثل بيع العقارات والسيارات بما لا يقبل العكس إلا بحضور ممثل الدولة، وفى أوائل القرن العشرين الميلادى ظهرت أصوات وطنية مصرية تنادى بشمول نظام التوثيق الرسمى لعقدى الزواج والطلاق؛ لأهميتهما وعدم انتقاص خطرهما المجتمعى عن خطر بيع العقارات والسيارات المشمول بخدمة التوثيق الرسمى، فالحكم بالزواج أو بالطلاق يؤثر فى أحكام النسب، والميراث، والنفقة، وزواج المرأة بآخر، وزواج الرجل من أخت زوجته، وغير ذلك من مسائل مالية واجتماعية وتعبدية دينية.

وحول الإشكالية فى الطلاق الشفوى إذا كان لزوجة متزوجة رسمياً، هل يحتسب طلاقاً، أم لا يحتسب إلا إذا وقع بصفة الرسمية كصفة زواجها؟ قال هناك ثلاثة اتجاهات للفقهاء المعاصرين، الأول: يرى صحة وقوع الطلاق شفوياً للمتزوجة رسمياً مطلقاً، ولو بدون أى شهود. وهو الاتجاه الشائع، وما انتهت إليه دار الإفتاء المصرية ومجمع البحوث الإسلامية، وأخذت به محكمة النقض المصرية سنة 1982م، والمحكمة الدستورية العليا سنة 2006م، والاتجاه الثانى: يرى تعليق صحة وقوع الطلاق الشفوى مطلقاً على حضور شاهدين عدلين ساعة صدوره. وهو اختيار الشيخ أحمد محمد شاكر (ت 1958م)، الذى سجله فى كتابه «نظام الطلاق فى الإسلام»، وهو فى الأصل مذهب الشافعية فى القديم والظاهرية والإمامية، والاتجاه الثالث يرى عدم احتساب الطلاق الشفوى للمتزوجة رسمياً مطلقاً، فليس لهذه المتزوجة بصفة الرسمية إلا الطلاق الرسمى. وهو اتجاه المشرع لقانون الأحوال الشخصية رقم (100) لسنة 1985م؛ فقد نصت مادته الخامسة «مكرر» على أنه: «على المطلق أن يوثق إشهاد طلاقه لدى الموثق المختص خلال ثلاثين يوماً من إيقاع الطلاق». وقد كان كثير من الفقهاء المعاصرين ينادى بذلك، ومنهم الشيخ على عبدالرازق (ت 1996م)، والشيخ على الخفيف (ت 1978م)، والشيخ أحمد نصر الدين الغندور (ت 2004م)، والدكتور أحمد عبدالرحيم السايح (ت 2011م)، وهو اتجاه الشيخ جاد الحق على جاد الحق، شيخ الأزهر الأسبق (ت 1996م)، الذى كان قد تولى مشيخة الأزهر سنة 1982م حتى سنة وفاته.

وتحت عنوان اختيار المصريين لحكم الطلاق الشفوى قال «هلالى»: «حسم المصريون أمرهم فى عدم الاكتراث بالطلاق الشفوى للمتزوجين بصفة التوثيق الرسمى، واحتسبوه مشروع طلاق وليس طلاقاً حقيقة؛ لثلاثة أمور؛ أولها أن صفة التوثيق الرسمى فى الزواج والطلاق معتبرة فى القضاء، والقول بصحة العقد الشفوى فى الزواج والطلاق معتبر فى الفقه، وإذا تعارض الفقه مع القضاء فالعبرة بالقضاء؛ عملاً بالقاعدة الفقهية «حكم الحاكم يرفع الخلاف الفقهى» والتى يدل عليها عموم قوله تعالى: «يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولى الأمر منكم» (النساء: 59). فإذا ثبت اصطلاح القضاء فى تعريف الزواج والطلاق فلا وجه لمعارضته باصطلاح الفقه لهما؛ لأن اصطلاح القضاء أخص مع قيامه على الإلزام، بخلاف اصطلاح الفقه فإنه أعم مع قيامه على الاختيار. ويشبه ذلك تعارض التعريف اللغوى مع التعريف الاصطلاحى الفقهى، فإننا نقدم التعريف الاصطلاحى على التعريف اللغوى؛ للمعنى المذكور من الخصوصية والالتزام.

الأمر الثانى: أن صفة التوثيق الرسمى تحقق مقصود الزواج والطلاق من الصيانة وحفظ الحقوق، وهو شرط اختيارى وقع من الزوجين عن تراضٍ منهما، والله تعالى يقول: «أوفوا بالعقود» (المائدة: 1)، وفى الحديث الذى أخرجه البخارى تعليقاً: «المسلمون عند شروطهم».

الأمر الثالث: أن العقود والتصرفات لا تصح ولا تعتبر إلا إذا استوفت حكمها الشرعى الوضعى من السببية والشرطية وانعدام المانعية. وتوثيق الطلاق صار بحكم العرف والقانون والقضاء شرطاً لوجوده واعتباره، فكان انعدامه مانعاً من صحته أو احتسابه.

وأضاف: «لكل ذلك لم يعبأ المصريون بفتاوى أوصياء الدين الذين يشككونهم فى قناعتهم أن توثيق الزواج بمثابة رهنية عصمته عند الدولة، فمهما تلفظ الزوج من ألفاظ الطلاق فهو يعلم أن زوجته الموثق زواجها لا تزال فى عصمته ولا تملك الزواج من غيره حتى يفك عصمتها رسمياً، ولا تبدأ هذه المرأة عدة طلاقها إلا من تاريخ توثيقه، فقد صار التوثيق الرسمى جزءاً من حقيقة الزواج والطلاق، كما أن هذا التوثيق وما يشبهه -كحكم صحة ونفاذ العقد- جزء من حقيقة البيع والشراء للعقارات والسيارات.